Los errores judiciales de los siervos de la ley
Por Eligio Hernández, abogado y magistrado jubilado
Algunos de los condenados en el caso mamotreto han ingresado en prisión al habérseles denegado el indulto, con lo que se ha culminado uno de las mayores errores políticos y judiciales que he conocido en mi ya dilatada experiencia profesional y política, ocasionados: a) Por el legislador del Código Penal de 1995 y de las reformas posteriores, que "han criminalizado erróneamente capítulos enteros del Derecho Administrativo" (G. de Enterría), poniendo demagógicamente(T. R. Fernández) en manos de los jueces y Tribunales penales el control de legalidad de la ordenación del territorio y Medio Ambiente, que compete legalmente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; b) por algunos responsables políticos municipales y autonómicos que, por temor reverencial a los jueces, no han querido plantear un conflicto de competencias por los cauces la Ley Orgánica 2/1987, al Juzgado de lo Penal nº 5, que ha invadido competencias en materia de urbanismo y, concretamente, de disciplina urbanística, del Ayuntamiento de Santa Cruz y de la Consejería de Medio Ambiente , en la ejecución de la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, que se hubiera suspendido; c) y también por resoluciones judiciales arbitrarias (uso indebido del arbitrio judicial), que han operado en un contexto dominado por los medios de comunicación que actúan como caja de resonancia (Alain Minc).
La sentencia penal firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de 18 de noviembre de 2014, estableció una salvedad a la demolición del mamotreto (parcial, específicamente la que no ocupa servidumbre de protección), concretamente la excepcional de legalización del mamotreto resultante de que "? pudiera en fase administrativa ponderarse, en necesario concierto con las demás administraciones competentes, (...) la posibilidad de legalizar a posteriori esa parte de la estructura?.", de suerte que, en tal caso, "? cabría en fase de ejecución de sentencia dejarse judicialmente sin efecto la demolición de aquella parte de la construcción que no invade la servidumbre de protección".
Para dar cumplimiento a lo transcrito en dicha sentencia, sólo se ha tenido en cuenta por el Ayuntamiento de Santa Cruz , y valorado por el Juzgado de lo Penal nº 5, para ordenar la demolición del mamotreto, el informe de la Dirección Técnico Jurídica de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 10 de diciembre de 2015, en el que se concluye que el Plan Especial de Ordenación del Frente de la playa de Las Teresitas no constituye norma para legalizar las obras acometidas y declaradas judicialmente ilegales, y lo que constituye Ordenación Estructural de la Red de Aparcamientos en el PGOU no tiene carácter vinculante sino indicativo.
El Ayuntamiento de Santa Cruz y la magistrada titular de dicho Juzgado han ignorado conscientemente estos otros informes, que contradicen abiertamente el anterior y posibilitan el cumplimiento de la sentencia de la Audiencia: 1) el Informe de la Secretaria General del Pleno del Ayuntamiento de 14 de enero de 2016, firmado por el Secretario General, en el que se concluye que las determinaciones del PGOU en el ámbito del Frente de playa de Las Teresitas en lo que se refiere a los aparcamientos forman parte de la ordenación estructural y tienen carácter vinculante, y 2) y el Informe-Propuesta del Área de Infraestructuras Vivienda y Patrimonio, en el que se concluye , igualmente, que las determinaciones del PGOU en el ámbito del Frente de playa de Las Teresitas en lo que se refiere a los aparcamientos forman parte de la ordenación estructural y tienen carácter vinculante. En el mismo sentido se ha emitido un informe de 20 de enero de 2016 del Arquitecto Urbanista José Angel Domínguez Anadón, presentado en la Gerencia de Urbanismo; y otro, de 16 de julio de 2016, recabado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, de Fernando López Ramón, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, en el que se concluye que se solicite del Juzgado la legalización parcial de las obras del aparcamiento de Las Teresitas y se plantee un conflicto de competencias.
A pesar de que los anteriores informes avalan el cumplimiento de la salvedad señalada en la sentencia de la Audiencia en cuanto a la legalización y la no demolición del mamotreto, y de que, a mayor abundamiento, en cumplimiento del Plan General, y en desarrollo estricto de sus determinaciones, se elaboró un Plan Especial que fue aprobado inicialmente el día 5 de enero de 2.017. Punto 3 h) de la certificación de la Gerencia de Urbanismo, que contempla "un aparcamiento bajo rasante en cabecera de playa, así como una parcela comercial. La construcción existente en cabecera de playa es compatible con las determinaciones del Plan Especial", la titular del Juzgado de lo Penal nº 5, a la vista ciencia y paciencia del Ayuntamiento, acuerda sostenella y no enmendalla, que se proceda a la inmediata demolición de la totalidad de la construcción, resolución que mantiene, sin fundamento jurídico alguno, en el Auto de 28 de marzo de 2017, con el argumento sorprendente de que no consta en la actualidad instrumento de ordenación alguno cuya aprobación definitiva dependa única y exclusivamente del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que permita valorar a esta juzgadora la no demolición de la obra ilegalmente, cuando es evidente que corresponde al Ayuntamiento la aprobación definitiva del Plan Especial, y, por consiguiente, depende de su única voluntad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 84.3 del Decreto 55/2006 por el que se regula el Reglamento de los Procedimientos de Planeamiento de 19 de septiembre de 2016), a cuyo efecto se aportó en el recurso de apelación contra dicho auto, informe de la Gerencia de Urbanismo de 3 de abril de 2017 y de la Viceconsejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias, en los que se concluye que la aprobación definitiva de los Planes Especiales corresponde al Pleno de la Corporación Municipal.
El Decreto de la Fiscalía Provincial de Las Palmas de 2 de junio de 2011, aportado en la fase preliminar del juicio oral y admitido como prueba, archiva las Diligencias de Investigación incoadas a denuncia del Seprona por las obras (paseo marítimo y 3 piscinas naturales, entre otras obras) realizadas y proyectadas en la Playa de La Laja por el Ayuntamiento de Las Palmas, que invadieron en su totalidad el dominio público marítimo sin la autorización de la Demarcación Costas, en base a que ésta entendía que no era necesaria al ser aplicables los arts.117 de la Ley de Costas y 209 y 210 de su Reglamento, que regulan las relaciones interadministrativas de las Administraciones Públicas, y que éstas obras, que en todo caso son legalizables, se habían realizado sin dolo. El caso es exactamente igual a las obras del aparcamiento en Las Teresitas, con la diferencia sustancial de que en este caso el proyecto era conjunto del Ayuntamiento y Costas.
Ni el Ministerio Fiscal, ni el Juzgado de lo Penal nº5, ni la Sección 2ª de Audiencia Provincial, a pesar de haberlo planteado en el juicio oral, se han pronunciado sobre las razones por las que las obras realizadas por el Ayuntamiento de Las Palmas en el dominio público de la playa de la Laja, no se consideraron delito por el Ministerio Fiscal, mientras que los mismos hechos en Santa Cruz de Tenerife han sido objeto de condenas a funcionarios y responsables políticos que se limitaron a actuar de acuerdo con los informes técnicos y jurídicos favorables, sin lucro alguno.
En el caso de la Biblioteca de Las Palmas, el Ayuntamiento concedió licencia al Ministerio de Educación para la construcción de la Biblioteca. Ambas administraciones fueron condenadas a la demolición como partes en el procedimiento penal, a pesar de lo cual, la Administración Central ha expropiado, a instancias del alcalde de Las Palmas, en uso de las facultes que le confiere la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los derechos de la biblioteca para evitar su demolición. El Ayuntamiento de Santa Cruz no se ha planteado la oportunidad de solicitar la misma solución del de Las Palmas, regido por mayoría de izquierdas, para evitarla demolición del mamotreto que, al igual que la biblioteca de Las Palmas, es de interés general.
La magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 ha denegado reiteradamente la suspensión de la condena de prisión a los condenados en la sentencia del mamotreto usando indebidamente el arbitrio judicial que para dicha suspensión le otorga La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que reformó el Código Penal en materia de cumplimiento de la condena, vulnerando la doctrina constitucional que establece que las condenas privativas de libertad son de muy difícil o imposible restitución, y para evitar, como ya dijo Alonso Martínez en la excelente Exp. de Motivos de la LECRIM que "los que tengan la suerte de poder revisar las penas de prisión, superadas todas la instancias, y aun los que han sido absueltos, no podrán ser resarcidos de las vejaciones producidas en tan dilatado período, que le han dejado por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa". (Exp.M.LECRIM) , lo que debe ser judicialmente cuestionado y objeto de crítica, con el mismo derecho que los jueces la han hecho contra los otros poderes del Estado para "mantener la confianza del pueblo en una Justicia sustraída al control público" (STC 96/1987;13/1985; 38/1982; 62/1982).
