La confirmación de la condena ha sido respaldada por 13 de los 15 magistrados de la Sala. Uno de ellos, Pablo Llarena, ha formulado un voto discrepante también suscrito por Ángel Hurtado en el que sostiene que la condena impuesta ante un hecho que puede considerarse de "menor entidad" no es justa y sus efectos "comprometerán la afinidad paternofilial de por vida" debido al prolongado alejamiento.
El fallo confirmado por el Pleno de la Sala Penal del Supremo fue dictado en la primera instancia por un Juzgado de lo Penal de Valladolid y ratificado en segunda instancia por la Audiencia Provincial.
"No paraba de llorar"
De acuerdo con los hechos probados, el condenado, separado de la madre y con la custodia compartida de los dos hijos, estaba en su casa con ambos menores.
"Como quiera que la menor X, de 4 años de edad, no quería dormir y no paraba de llorar, el acusado le propinó un fuerte azote en las nalgas a consecuencia de lo cual X presentaba en la nalga izquierda un área equimótica en evolución de 7 por 4 cm y en la nalga derecha otra área más tenue de 3 por 2 cm, que no precisaron asistencia médica para su sanidad y que
curaron en 4 días de perjuicio básico».
El Supremo, en una sentencia de la que es ponente Andrés Palomo, recuerda que en 2007 el Código Civil fue reformado y, donde se leía que los padres podían corregir moderada y razonablemente a los hijos, se estableció la obligación de los progenitores de respetar la integridad física y psicológica de los hijos en el ejercicio de la patria potestad.
La reforma se hizo para dar respuesta a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha subrayado que "es preciso que en la legislación civil o penal [de los países] conste la prohibición explícita de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes a fin de que quede absolutamente claro que es tan ilegal golpear, abofetear o pegar a un niño como lo es dar ese trato a un adulto".
La sentencia recuerda la doctrina de la Sala, según la cual "los comportamientos violentos que ocasionen lesiones no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección" de los hijos.
Así, se ha considerado delictivo el comportamiento de un padrastro que abofeteó a la hija de su pareja "como mera reacción ante un comentario que no fue del agrado" del hombre.
La Sala consideró que esa conducta, "desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad", "integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada".
"Ningún amparo encuentra en nuestros criterios jurisprudenciales un fuerte azote en las nalgas a una menor de cuatro años, que causa lesiones aunque no requiera asistencia facultativa, al ser de tal intensidad que deja marcada la mano; tanto más, si el motivo que generó la agresión es meramente que lloraba y no se dormía", concluye.
Recurrir al Derecho Penal
El voto discrepante redactado por Llarena parte de la afirmación de que es "indiscutible" que la agresión de un niño es igual de sancionable que la de un adulto.
"Lo que no impide constatar", añade, "que por tradición, por herencia y por considerar que puede favorecer determinados resortes del aprendizaje, persiste un amplio espectro social que admite la corrección física como un instrumento hábil para la formación del menor ante situaciones extraordinarias que surgen en el seno familiar, siempre que el castigo físico no desborde una razonable correspondencia entre la finalidad del correctivo y su intensidad, además de respetar en todo caso la integridad física del menor".
"Nuestra propia jurisprudencia se ha hecho eco de esta realidad", añade Llarena, que cita sentencias de la Sala en las que se afirma que "si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal"
Para este magistrado, el Derecho Penal "no debe intervenir" en aquellos supuestos en los que la conducta "no compromete suficientemente el bien jurídico o no supera un umbral de actuación generalmente aceptado".
"Esta es una realidad que contempla el propio Comité de los Derechos del Niño", agrega el voto discrepante.
El Comité ha precisado que "el principio de la protección por igual de niños y adultos contra la agresión, incluida la que tiene lugar en la familia, no significa que todos los casos que salgan a la luz de castigo corporal de los niños por sus padres tengan que traducirse en el enjuiciamiento de los padres. El principio de minimis -la ley no se ocupa de asuntos triviales- garantiza que las agresiones leves entre adultos sólo lleguen a los tribunales en circunstancias muy excepcionales".
Ello debe ser así, considera el Comité, porque "las decisiones de enjuiciar a los padres, o de intervenir de otra manera oficialmente en la familia, deban tomarse con extremo cuidado. En la mayoría de los casos, no es probable que el enjuiciamiento de los padres redunde en el interés superior de los hijos".
El Comité opina que el enjuiciamiento u otras medidas como el alejamiento deberían tener lugar sólo cuando se considere necesario para proteger al niño contra algún daño importante y cuando vaya en interés del menor afectado.
Penas alternativas
Para Llarena, todos estos principios se han "contrariado" en el caso del azote a la niña, en el que se ha optado por imponer "sin ninguna explicación" una pena de alejamiento y otra privativa de libertad "que excede del mínimo legal y despreciando incluso la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad".
El magistrado repasa los casos de maltrato a los hijos en los que el Tribunal Supremo ha confirmado condenas. Por ejemplo, consideró delictivo propinar un guantazo a un menor causándole un hematoma en el pabellón auditivo derecho o dar una bofetada a una hija por un comentario que no le gustó el padre, agresor habitual de la menor.
"Ningún parecido puede apreciarse con el supuesto que hoy enjuiciamos", considera Pablo Llarena.
"Nada se indica en la sentencia que desvele que el acusado haya impuesto a sus hijos un marco de cuidados o de formación que no sea el correcto. Tampoco se describe que se conduzca inadecuadamente en el cumplimiento de sus funciones paternofiliales o que no despliegue una adecuada y esforzada guarda de los menores", destaca.
"Se desvela además que los hechos que dispararon la reacción del acusado fueron que la niña 'no quería dormir y no paraba de llorar'. No recogen como causa determinante del arranque paterno que la niña no pudiera conciliar el sueño, sino que era obstinadamente renuente a acostarse y buscaba imponer su voluntad con un berrinche".
"La normalidad del contexto de convivencia paterno-filial que se describe, unido a que los hechos se detallan como un acto aislado y a que se ha constatado que la niña se había desviado de un comportamiento adecuadamente impuesto por su padre, junto a la circunstancia de que el correctivo físico consistiera en infligir unos azotes en el culo (lo que se admite generalizadamente como el castigo físico menos lesivo y como el más ajustado a la corta edad de la menor), impide apreciar la antijuridicidad de la acción", señala.
Aunque el azote fue intenso, admite, "la prueba pericial médico forense constata la levedad de sus efectos, precisando que para la curación de los vestigios de la agresión no se hizo conveniente ninguna asistencia facultativa".
"Frente a un hecho de menor entidad y de carácter aislado que no entrañaba ninguna dificultad de integración en la experiencia vital de un menor de cuatro años, la reacción penal introduce una paralización inmediata en la relación del menor con su padre y le somete imperativamente a una vivencia familiar monoparental, introduciendo además un severo riesgo de que las penas de prisión y el largo alejamiento impuesto terminen viciando la que será su relación paternofilial hasta la edad adulta", concluye Llarena, para quien "la solución justa, humana y prudente era la absolución del acusado".
